RESUMO: Este trabalho tem como proposta o estudo da exigência de inscrição do Defensor Público na OAB para o exercício do cargo. Procurou-se também analisar a situação do candidato ao cargo de Defensor Público que é impedido de ser nomeado caso não tenha inscrição na OAB. A análise destaca a evolução da Defensoria Pública enquanto instituição não apenas no âmbito nacional, mas especialmente no âmbito internacional de proteção dos Diretos Humanos. É reforçada, igualmente, a distinção entre os regimes jurídicos da advocacia privada e da Defensoria Pública. Ao final, busca-se demonstrar a atual contradição existente na jurisprudência, que corretamente dispensa a inscrição na OAB no caso do defensor em exercício, mas de forma errada exige do candidato ao cargo a inscrição para posse no cargo. Questiona-se a razoabilidade e a proporcionalidade da medida que não parece ter sido a melhor escolha até o momento.

Palavras-chave: Defensor Público. OAB. Inscrição. Exigência. Candidato. Desproporcionalidade.

1.DO SURGIMENTO DA DEFENSORIA PÚBLICA NO BRASIL

No Brasil a gratuidade da justiça e a assistência jurídica gratuita remontam à época das Ordenações Filipinas (também chamado “Código Filipino”) sancionadas em 1595 por Filipe I. Apesar da referida previsão, somente em 1897 foi criado o primeiro órgão público de assistência judiciária no Brasil na cidade do Rio de Janeiro (então Distrito Federal) por meio do Decreto nº 2.457. Por fim, em 1954 foi instituída a primeira e mais antiga Defensoria Pública do País no Estado do Rio de Janeiro.

No âmbito constitucional, a Constituição Federal de 1934 assegurou expressamente a criação de órgão especiais para assistência judiciária aos necessitados, ao prever no CAPÍTULO II que tratava “Dos Direitos e das Garantias Individuais” o seguinte:

“32) A União e os Estados concederão aos necessitados assistência judiciária, criando, para esse efeito, órgãos especiais assegurando, a isenção de emolumentos, custas, taxas e selos.”.

Entretanto, somente com a Constituição de 1988 (CF/88) foi criada e consolidada a Defensoria Pública como instituição responsável pela orientação jurídica e defesa dos necessitados, tal como previsto no artigo 134. De lá pra cá a entidade foi ganhando destaque.

2.DA CONSOLIDAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA NO ÂMBITO NACIONAL E REGIONAL

No âmbito nacional é possível destacar as seguintes emendas constitucionais (EC’s) que consolidaram a importância e relevância da Defensoria Pública no Brasil: a EC nº 45/2004, que garantiu autonomia das Defensorias Públicas Estaduais (DPEs), além da iniciativa de sua proposta orçamentária; a EC nº 69/2012, que conferiu idêntica autonomia à Defensoria Pública do Distrito Federal e Territórios (DPDFT); a EC nº 74/2013 que atribuiu à Defensoria Pública da União (DPU) as mesmas prerrogativas já concedidas às DPEs e à DPDFT; e, por fim, a EC nº 80/2014, que atribuiu um novo perfil institucional à Defensoria Pública com a criação de uma seção própria na constituição (Seção IV do Capítulo IV – “DAS FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA”), aplicação de institutos similares ao da magistratura, instituição de princípios próprios e obrigatoriedade de inclusão de defensores em todas as unidades jurisdicionais com prazo determinado.

Já no âmbito internacional ganha destaque a atuação do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, com o surgimento da Defensoria Pública Interamericana em 2009 para a proteção de hipossuficientes no âmbito da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH). A consolidação ocorreu após a celebração de convênio entre Corte IDH e a Associação Interamericana de Defensorias Públicas (AIDEF), instrumento que foi ampliado em 2013 com a possibilidade de atuação dos defensores públicos interamericanos (DPIs) também na Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH). O primeiro caso de atuação dos DPIs foi “Furlán y Familiares Vs. Argentina”, havendo participação ativa dali em diante em outros casos. Por fim, a própria Corte IDH já proferiu sentenças nos casos “Castillo Petruzzi vs. Peru” (1999), “Chaparro Álvarez e Lapo Íñiguez vs. Equador” (2007) e “Ruano Torres vs. El Salvador” (2015), destacando a necessidade de adequação dos meios de defesa, imputando a responsabilidade de estados por uma Defensoria Pública deficiente e reforçando a autonomia institucional e o direito de o hipossuficiente ser assistido por um defensor patrocinado pelo estado.

O fortalecimento paulatino da Defensoria Pública enquanto instituição reforça a autonomia e independência dos Defensores Públicos. O próprio Supremo Tribunal Federal (STF), ao reconhecer a constitucionalidade do poder de requisição da Defensoria Pública destacou que esta possui desenho institucional mais próximo àquele atribuído ao Ministério Público. No mesmo caso, afirmou que Defensor Público não é advogado e sua atividade não é ela equiparada à advocacia privada (ADI 6865/PB, ADI 6867/ES, ADI 6870/DF, ADI 6871/CE, ADI 6872/AP, ADI 6873/AM e ADI 6875/RN).

3. DO REGIME JURÍDICO DISTINTO DO ADVOGADO E DO DEFENSOR

Como se verifica, o próprio surgimento da Defensoria Pública se deu de forma distinta ao surgimento da OAB. A guilda profissional teve sua criação prevista em 1843 por meio do Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB), mas somente foi instituída oficialmente por Getúlio Vargas, por meio do Decreto nº 19.408 de 1930, que criou a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) ao assim dispor:

“Art. 17. Fica criada a Ordem dos Advogados Brasileiros, orgão de disciplina e seleção da classe dos advogados, que se regerá pêlos estatutos que forem votados pelo Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros, com a colaboração dos Institutos dos Estados, e aprovados pelo Governo.”

Por outro lado, os relatos históricos dão conta de que Defensoria Pública adveio do próprio Ministério Público. Exemplo disso é a Lei nº 5.111/62 (Lei Orgânica do Ministério Público e da Assistência Judiciária) que institui o Ministério Público em dois quadros diferentes, sendo a letra “A” referente ao Ministério Púbico “propriamente dito” e a letra “B” ligada à assistência judiciária, hoje correspondente à Defensoria Pública. Como se verifica, os defensores faziam parte da carreira inicial do Ministério Público no Rio de Janeiro (então Estado da Guanabara de 1960 a 1975).

Antônio Pessoa Cardoso, em artigo publicado no site Migalhas, relata o descaso do estado para com a Defensoria Pública que há muito já existia:

“Percebe-se então, na origem, a íntima relação entre a Defensoria Pública e o Ministério Público do Rio de Janeiro, mas não se entende o motivo pelo qual o Ministério Público tornou-se o "primo rico" e a Defensoria o "primo" pobre, tendo as duas instituições o mesmo peso para o sustento da democracia.

Nesse sentido, compete à defensoria atuar na defesa dos direitos dos hipossuficientes e à advocacia privada, eventualmente, suprir necessidades em locais nos quais seja precária atuação da instituição – por meio da designação de advogados dativos. Essa questão inclusive já foi enfrentada pelo STF ao concluir pela inconstitucionalidade da lei catarinense que previa o serviço de “assistência jurídica gratuita” como de atuação primordial por parte de advogados dativos e não pela Defensoria Pública (ADI 3892/SC e ADI 4270/SC). Compreendeu-se que compete à defensoria a atuação primordial na defesa dos hipossuficientes.

Portanto, resta claramente distinto o regime da OAB (aplicado aos advogados em geral) e o regime da Defensoria Pública (aplicado aos Defensores Públicos concursados), sendo possível mencionar as seguintes distinções:

·         Existência de regime próprio e estatuto específico (Lei Complementar nº 80 de 1994 – LC 80/94), distinto daquele previsto no Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/94);

·         Submissão às restrições e fiscalizações de órgãos próprios, tais como os conselhos superiores, corregedorias e núcleos próprios da instituição previstos na lei, em regime distinto daquele previsto no Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/94);

·         Necessidade de aprovação em concurso público específico para ingresso no cargo, que não se confunde e tampouco se assemelha ao Exame da OAB;

·         Impossibilidade de recebimento de honorários advocatícios por expressa proibição legal (LC 80/94, arts. 46, III, 91, III e 130, III); e

·         Dispensa de procuração para atuação com poderes gerais.

4.DA OBRIGAÇÃO (OU NÃO) DE REGISTRO DO DEFENSOR PÚBLICO NA OAB

Existem duas situações distintas a serem analisadas com relação à necessidade de registro na OAB por parte de Defensor Público: a) a necessidade de inscrição na OAB enquanto candidato de concurso público para o cargo de Defensor Público e até a data da nomeação; e b) a necessidade de inscrição na OAB enquanto Defensor Público nomeado, qual seja, após a posse e exercício do cargo.

No que diz respeito à primeira situação, deve ser destaca a existência de previsão legal na LC 90/94 que impõe ao candidato o vínculo com a OAB quando da formalização de sua inscrição ao concurso público para o cargo de Defensor Público da DPU ou da DPDFT:

Art. 26. O candidato, no momento da inscrição, deve possuir registro na Ordem dos Advogados do Brasil, ressalvada a situação dos proibidos de obtê-la, e comprovar, no mínimo, dois anos de prática forense, devendo indicar sua opção por uma das unidades da federação onde houver vaga. (...)

§ 2º Os candidatos proibidos de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil comprovarão o registro até a posse no cargo de Defensor Público.

Art. 71. O candidato, no momento da inscrição, deve possuir registro na Ordem dos Advogados do Brasil, ressalvada a situação dos proibidos de obtê-la, e comprovar, no mínimo, dois anos de prática forense. (...)

§ 2º Os candidatos proibidos de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil comprovarão o registro até a posse no cargo de Defensor Público.

Com relação à DPEs, entretanto, não foi trazida previsão semelhante. Isso se dá pela compreensão de que os órgãos estaduais possuem autonomia para definir, na respectiva lei estadual, a necessidade ou não de impor esta condição como requisito à posse. É tanto que há defensorias que exigem o requisito apontado – como é o caso da DPE do Estado de Sergipe, como defensorias que não exigem tal condição – como é o caso da DPE do Estado do Rio de Janeiro.

Essa primeira situação, portanto, tem sido considerada constitucional pela jurisprudência do STF.

Entretanto, não deve ser confundida a referida exigência com a necessidade de manutenção da inscrição do Defensor Público na OAB mesmo após ser nomeado no cargo.

Havia divergência sobre o tema, pois a OAB entendia que, como a lei exige a inscrição como requisito para a posse, significaria também a necessidade de manutenção da inscrição na OAB para o efetivo exercício. O fundamento se dava pelo fato de que o Defensor Público exerce essencialmente advocacia, tal como prevê a própria Lei nº 8.906/694 (Estatuto da OAB) no seu art. 3º §1º. As associações de Defensores Públicos, por sua vez, afirmavam que a legitimidade do Defensor Público decorria da própria Constituição, o que dispensava a inscrição na OAB para o exercício das funções. O fundamento base era o art. 4º, §6º da LC 80/94, que prevê que a capacidade postulatória do Defensor Público decorre única e exclusivamente da sua nomeação e respectiva posse no cargo público.

Tanto o STJ no julgamento do Recurso Especial nº 1.710.155/CE quanto o STF no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.636/DF e do Recurso Extraordinário nº 1.240.999/SP acolheram a segunda tese para afirmar que os Defensores Públicos não precisam permanecer inscritos na OAB para o desempenho das suas funções institucionais.

Os fundamentos para a referida conclusão foram diversos, dentre os quais podem ser destacados: (a) o fato de que o Defensor Público não pode ser considerado advogado, especialmente diante da clara separação entre as funções da Advocacia e da Defensoria Pública; (b) o distinto regime jurídico que há entre a OAB e a Defensoria, já mencionado anteriormente; (c) a ausência de exigência na CF/88 de inscrição na OAB para exercício do cargo de Defensor Público; (d) a proibição expressa de exercício da advocacia por parte do Defensor Público constante no §1º do art. 134 da LC 80/94; (e) para o STJ, o princípio da especialidade afasta a incidência do §1º do art. 3º do Estatuto da OAB em face do Defensor Público, prevalecendo a capacidade postulatória decorrente da nomeação tal como prevista no art. 4º, §6º da LC 80/94; (f) para o STF, é inconstitucional a interpretação de que o §1º do art. 3º do Estatuto da OAB seja aplicado aos Defensores Públicos; (g) a diferença entre a atuação de um advogado particular e a do defensor público, tais como a defesa de interesses pessoais do cliente que por vezes não podem ser atendidos pela defensoria; (h) a atuação impessoal da defensoria, contrária à atuação particularizada do advogado; (i) a escolha discricionária de causas por parte dos advogados privados, o que não ocorre com a atuação defensorial. E é aqui que surge a contradição a ser analisada a seguir.

5.DA RESPOSTA AO QUESTIONAMENTO E DA CONTRADIÇÃO INJUSTIFICÁVEL

A resposta ao questionamento título deste trabalho, portanto, seria a de que: (a) o candidato ao concurso público para ingresso no cargo de Defensor Público, se exigido em lei, deve estar inscrito na OAB durante o certame e até a posse ou, nos casos de impedimento, pelo menos na data da posse; e (b) realizada a posse e nomeado o candidato, torna-se ele Defensor Público, não necessitando de inscrição da OAB.

A conclusão acima nos conduz à esdrúxula situação em que o candidato deve ser inscrito na OAB para, simplesmente, tomar posse no cargo público de Defensor Público.

O candidato se inscreve no concurso para concorrer ao cargo de Defensor Público. Caso não seja advogado, obviamente não terá inscrição na OAB. Após lograr êxito na aprovação, o candidato é obrigado a se inscrever nos quadros da OAB do respectivo Estado (ou Distrito Federal) para simplesmente tomar posse no cargo que não exige OAB para exercício. Logo após tomar posse, o candidato não terá qualquer obrigação com a OAB, pois, como já dito, o regime jurídico é distinto. Vale dizer: o candidato é obrigado a se inscrever na OAB para, em seguida, desfazer a inscrição. Ele se inscreverá unicamente para ter número na ordem, pagar alguma taxa ou anualidade, assumir o cargo e público e, em seguida, pedir a desfiliação.

Longe de qualquer discussão acerca da concordância ou não com as teses encampadas pela OAB, mas há alguma razoabilidade na situação acima? Qual o sentido de o candidato filiar-se à OAB unicamente para tomar posse como Defensor Público? Qual a razoabilidade que há em afirmar que o Defensor Público não necessita de inscrição na OAB quando em exercício, mas dela necessita dela para a nomeação e posse no cargo? Eis aí a contradição injustificável que talvez até mesmo a OAB tenha como pertinente e que os tribunais silenciam no julgamento de casos semelhantes.

A fundamentação de alguns tribunais para justificar a referida exigência é a de que “referida disposição tem por escopo apenas a aferição da capacidade técnica dos candidatos”, tal como aquela realizada pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios no Processo nº 0714608-88.2017.8.07.0003 (Segredo de Justiça).

Mas qual a razoabilidade de se comparar, nos dias atuais, a aprovação em um concurso para o cargo de Defensor Público à aprovação na Ordem dos Advogados do Brasil? Ora, se são carreiras distintas e com regimes totalmente diferentes não há qualquer justificativa a fundamentar a alegada “capacidade técnica dos candidatos”. Ademais, é consabido que no Exame da OAB o candidato concorre apenas contra si (basta tirar a pontuação mínima na prova para ser aprovado) ao passo que no concurso público para ingresso na defensoria de qualquer estado do Brasil o candidato concorre contra si e contra vários outros qualificados candidatos (necessitando tirar não apenas pontuação mínima, mas também suficiente para ultrapassar os demais candidatos).

Imagine-se o candidato que por um devaneio não faça o Exame da OAB quando da conclusão da graduação, mas dedicando-se aos estudos logre êxito na aprovação para o cargo de Defensor Público. Seria ele obrigado a realizar, desesperadamente, o Exame da OAB unicamente para ser nomeado para o cargo tão sonhado? Unicamente para dizer que “passou na OAB para assumir o cargo de Defensor Público”? Não há qualquer sentido na referida exigência, especialmente pelo fato de que o referido candidato não se submeterá ao regime da advocacia privada, mas ao de verdadeiro servidor público na condição de Defensor Público.

A divergência, portanto, está instaurada, tal como a contradição própria que é da jurisprudência brasileira. Para a superação deste antagonismo bastaria a simples aplicação do brocardo latino “a maiori, ad minus” (quem pode mais pode menos). Vale dizer: se o Defensor Público nomeado (que pode mais) não precisa de inscrição OAB para exercer o ofício; qual a necessidade de exigir do candidato a ser nomeado (que pode menos) a obrigação de inscrição na OAB para simplesmente tomar posse? Fica o questionamento.

6.CONCLUSÃO

A Defensoria Pública e o Defensor Público, desde os seus surgimentos enquanto órgão e cargo, pouco tiveram relação com a OAB e o exercício da advocacia privada.

Essa distinção restou fortalecida com o decorrer do tempo e o contínuo fortalecimento da Defensoria Pública, que atualmente possui fisionomia institucional mais próxima àquela do Ministério Público do que da advocacia privada.

O cargo de Defensor Público em muito se difere do exercício da advocacia privada. Esse aspecto pode ser analisado pelo simples fato de que aquele não escolhe causas e tampouco tem direito a honorários advocatícios, de modo que recebe subsídio como forma de atuar com imparcialidade na defesa dos mais necessitados.

Diante disso, a correta conclusão adotada pela jurisprudência nacional é a de que o Defensor Público não precisa de inscrição na OAB para o exercício do cargo. Entretanto, essa mesma jurisprudência autoriza que seja exigido do candidato ao cargo referido a inscrição na OAB, o que fere qualquer lógica ou razoabilidade.

A contradição apontada deve ser sanada pela jurisprudência para que não permaneçam injustiças legais. Vale dizer: para que o candidato qualificado a ser Defensor Público previamente aprovado em concursos de provas e títulos não se submeta ao constrangimento de se inscrever na OAB visando simplesmente virar Defensor Público, e não advogado. Do mesmo modo, para que o candidato qualificado a ser Defensor Público previamente aprovado em concursos de provas e títulos não tenha que se submeter, obrigatoriamente, ao Exame da OAB como requisito à posso no cargo de Defensor Público.

REFERÊNCIAS

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CARDOSO, Antônio Pessoa. Descaso: Defensoria pública. Migalhas. Disponível em:  <https://www.migalhas.com.br/depeso/100314/descaso--defensoria-publica>. Acesso em: 19 set. 2022.

Corte IDH. Corte Interamericana de Direitos Humanos: Caso Castillo Petruzzi vs. Peru, 1999.

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